Fokker mag een man niet zomaar afwijzen omdat hij in Afghanistan is geboren

De afspraken met de VS 

Het werk dat Fokker verricht valt binnen afspraken die het bedrijf gemaakt heeft met de VS. ITAR is een Amerikaanse regeling. De VS willen hiermee controle houden op de export van defensie- en militair gerelateerde technologieën, goederen en diensten. In het ITAR staat dat Fokker haar werknemers moet screenen op het onderhouden van ‘substantiële contacten’ met ‘verboden’ landen. Afghanistan is volgens het ITAR een verboden land.   

Fokker stopte de sollicitatieprocedure 

Tijdens het sollicitatiegesprek vertelde de man dat hij in Afghanistan is geboren en op jonge leeftijd met zijn familie naar Nederland is gekomen. Fokker beëindigde vervolgens de sollicitatie vanwege de ‘substantiële contacten’ van de man met Afghanistan.   

De man vindt dat Fokker hem discrimineerde. Hij heeft de Nederlandse nationaliteit en geen banden met Afghanistan. Fokker heeft hem afgewezen zonder enig onderzoek te hebben gedaan. Fokker vindt niet dat ze discrimineerde. Als het bedrijf de man had aangenomen, had het niet voldaan aan het ITAR. 

Fokker maakt indirect onderscheid op grond van ras 

Fokker wijst de man af om daarmee te voldoen aan het ITAR. Aangezien de ITAR-regels niet rechtstreeks verwijzen naar Afghaanse afkomst – iemand kan ook, bijvoorbeeld via een (huwelijks)partner, substantiële contacten hebben met Afghanistan zonder daar geboren te zijn – maakt Fokker geen direct onderscheid op basis van de Afghaanse afkomst van de man, dus op basis van ras.  

Wel is sprake van indirect onderscheid op grond van die afkomst. Het bedrijf neemt aan dat iemand die in Afghanistan is geboren en met Afghaanse familieleden naar Nederland is gekomen “substantiële contacten” met Afghanistan heeft in de zin van het ITAR. Dus een persoon van Afghaanse afkomst zal sneller en meer dan anderen worden geraakt door de toepassing van de ITAR-regels. 

Fokker staakte de sollicitatieprocedure te snel  

Fokker heeft drie procedures om bij een kandidaat substantiële contacten met een verboden land uit te sluiten:   

1. Een interne screeningsprocedure; 

2. Onderzoek door de Directorate of Defense Trade Controls van de Verenigde Staten (DDTC); 

3. Onderzoek door de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD). 

Het College oordeelt dat Fokker tijdens de eerste screeningsprocedure meer had moeten doen. Fokker hanteert als richtlijn dat zij per individueel geval onderzoek doet of het aannemen van een kandidaat ervoor zorgt dat ze niet meer voldoet aan de ITAR-regels. In de richtlijn staat ook dat uitzonderingen mogelijk zijn voor mensen die de nationaliteit van een verboden land hebben: zulke personen kunnen toch werken aan een VS-defensieprogramma, mits voldoende kan worden vastgesteld dat zij geen substantiële contacten met dat land hebben. 

Fokker deed te weinig onderzoek 

Fokker heeft geconcludeerd dat bij deze kandidaat niet viel uit te sluiten dat hij substantiële contacten met Afghanistan zou hebben. Maar deze conclusie is getrokken op basis van heel weinig informatie over de man. Het bedrijf heeft geen enkel gesprek met de man gevoerd om na te gaan wat zijn banden met Afghanistan inhouden, met welke familieleden hij naar Nederland is gekomen en of hij nog familie in Afghanistan heeft. Het bedrijf is uitgegaan van allerlei aannames, maar heeft niet zorgvuldig genoeg onderzocht of de man substantiële contacten heeft. Daarom toont Fokker niet aan dat zij niet anders kon dan de man afwijzen voor de functie. 

Fokker heeft nog twee andere procedures om de substantiële contacten uit te sluiten. Deze heeft het bedrijf niet gevolgd. Maar het DDTC-onderzoek (de tweede procedure) had zeker een mogelijkheid geweest. Fokker kon niet uitleggen waarom ze dat niet zinvol vond. Het is een zwaar middel en de man had veel openheid moeten geven over zijn privéleven. Maar dat was in dit geval wel in het belang van de man geweest.  

Daarom oordeelt het College dat Fokker de man discrimineerde op grond van ras door de sollicitatieprocedure met hem te stoppen vanwege zijn (mogelijk) substantiële contacten met Afghanistan.  

Het verschil met het ASML oordeel: beleid vs individuele situatie 

Dit oordeel verschilt van het ASML-oordeel. In dat laatste oordeel ging het om het beleid van ASML om sollicitanten met een Syrische, Iraanse, Noord-Koreaanse of Cubaanse nationaliteit die niet ook beschikken over de Nederlandse nationaliteit of een permanente verblijfsvergunning voor Nederland, niet in aanmerking te laten komen voor specifieke functies. Omdat dit beleid rechtstreeks verwijst naar het hebben van een bepaalde nationaliteit, leidt het tot direct onderscheid op grond van nationaliteit. Dergelijk direct onderscheid is vrijwel altijd verboden, maar vanwege een specifieke wettelijke uitzondering is was dat in het geval van ASML niet zo. 

Ook in de zaak waren afspraken met de VS van belang. ASML produceert machines die worden gebruikt bij het maken van computerchips. Daarbij wordt gebruik gemaakt van ingewikkelde technieken die van Amerikaanse oorsprong zijn en niet alleen voor civiele maar ook voor militaire doeleinden gebruikt kunnen worden. De VS hebben bepaald dat deze technieken in principe niet naar bepaalde landen mogen worden geëxporteerd, namelijk Syrië, Iran, Noord-Korea en Cuba.  

Dit is vastgelegd in Amerikaanse wetgeving onder de naam ‘Export Administration Regulations’, afgekort EAR. Die wetgeving bepaalt ook dat sollicitanten die in aanmerking willen komen voor specifieke functies bij ASML, en alleen de nationaliteit van één van de vier landen hebben of niet beschikken over een permanente verblijfsvergunning, niet met de betreffende technieken mogen werken en geen toegang mogen hebben tot die specifieke technologie. 

ASML mág deze aanvullende eis stellen omdat de Amerikaanse EAR in dit geval aangemerkt kunnen worden als algemeen verbindende voorschriften en volgens de Nederlandse gelijkebehandelingswet is onderscheid op grond van nationaliteit dat voortvloeit uit een algemeen verbindend voorschrift niet verboden. ASML kan daarom beroep doen op een wettelijke uitzondering. 

Willen voldoen aan Amerikaanse afspraken of regels is niet het probleem 

De vraag in de ASML-zaak was gericht op het beleid: mag dat beleid wel? En ja dat mag. Anders riskeert ASML hoge boetes en strafrechtelijke vervolging in de VS. Bovendien verliest ASML mogelijk ook de bevoegdheid om die technieken te gebruiken voor haar bedrijfsvoering en dus voor haar primaire productieproces. Met andere woorden: als ASML niet zou voldoen aan de Amerikaanse regels zou het bedrijf niet kunnen functioneren; daarom concludeert het College dat die Amerikaanse regels in dit geval kunnen en moeten worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift. 

In dit Fokker-oordeel gaat het om de individuele situatie van een man met de Nederlandse nationaliteit die in Afghanistan is geboren. Er is geen oordeel gevraagd over het feit dat Fokker wil voldoen aan de ITAR-regels. Wij oordelen ook nu dat het beleid niet het probleem is.  

Maar Fokker is in de uitvoering van het beleid volgens het College in dit geval wel tekortgeschoten. De consequentie voor de Afghaanse man is groot: hij kan een baan, waar hij mogelijk wel geschikt voor is, niet krijgen. Hij is bij voorbaat uitgesloten. Omdat de ITAR-regels enige ruimte laten voor het maken van uitzonderingen in individuele gevallen is Fokker verplicht om beter en meer onderzoek te doen, voordat ze bepaalt dat de man niet verder kan deelnemen aan de sollicitatieprocedure.